作者：毛胜弟 北京大成（上海）律师事务所

来源：上海律协（本文系作者投稿）

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医疗机构外包行为由来已久，其通常表现形式为医疗机构将科室或房屋租借、托管、承包给非医疗机构人员或者其他机构并以医疗机构名义开展诊疗活动。早至上世纪九十年代，卫生部就曾发文整顿医疗机构的外包行为[1]。但随着医疗行业发展的日新月异，医疗机构外包乱象愈演愈烈，并已逐渐成为卫生部门的监管着重点。然而，尽管卫生部门对于医疗机构外包行为已“行政定调”[2]，但在司法实践中，各地法院却对此存在不同的理解。

一、第一种观点：医疗机构外包行为无效

目前司法实践中对于医疗机构外包行为普遍认定为无效，认为医疗机构外包的实质是医疗机构将《医疗机构执业许可证》出借给非医疗机构人员或者其他机构开展诊疗活动，该外包行为触犯了《医疗机构管理条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，因此该医疗机构外包行为无效。如北京市第三中级人民法院（2015）三中民（商）终字第12011号案件、上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初21633号案件、深圳市中级人民法院（2016）粤03民终12662号案件等，均持有该等意见。

二、第二种观点：医疗机构外包行为有效

然而，对于医疗机构的外包行为，亦有法院持有不同的观点，这其中又可分为两种情形，一种观点认为《医疗机构管理条例》第二十三条属于管理性的强制性规范，因此违反该条规定并不能认定外包行为无效；另一种观点认为《医疗机构管理条例》对非医疗机构承包经营行为并未作出禁止性规定，因此非医疗机构的承包经营行为有效。

（一）《医疗机构管理条例》第二十三条属于管理性的强制性规范

根据东莞市康奥医院投资管理有限公司与广州丰国医院、广州丰国医院有限公司、樊炜炜、潘丽合同纠纷二审民事判决书（案号：（2016）粤01民终9616号），东莞市康奥医院投资管理有限公司（下称“康某公司”）与广州丰国医院（下称“丰某医院”）签署《广州丰某医院托管合同书》，约定丰某医院将医院整体全权委托给无行医资质的康某公司进行经营和管理，由其自负盈亏，一审法院认定《广州丰某医院托管合同书》是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效。

丰某医院提出上诉，认为《广州丰某医院托管合同书》违反了《医疗机构管理条例》第二十三条关于“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定，应为无效合同。

广州市中级人民法院二审认为，《医疗机构管理条例》第二十三条第一款规定：“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”；第四十六条规定：“违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。由此可见，《医疗机构执业许可证》出卖、转让、出借等情形，应由相关部门予以处罚。因此，前述规定属管理性规定，不是效力性规定。综上，康某公司与丰某医院于2012年5月23日签订的《广州丰某医院托管合同书》并不违反法律、法规强制性规定，应认定有效。

（二）《医疗机构管理条例》对非医疗机构承包经营行为并未作出禁止性规定

在四川天府医院管理有限公司与德阳康达医院、苏勇企业承包经营合同纠纷再审民事判决书（案号：（2014）川民提字第447号）中，四川天府医院管理有限公司（下称“天府医管公司”）与德阳康达医院（下称“康达医院”）签署《托管合同》，由康达医院将医院整体承包给无行医资质的天府医管公司进行经营，一审、二审法院均认定该整体承包经营行为并未违反法律禁止性规定，故而有效。

天府医管公司提出抗诉，认为该整体承包经营行为违反《医疗机构管理条例》第二十三条和《对非法采供血液和单采血浆，非法行医专项整治工作中有关法律问题的批复》，应属无效。

四川省高级人民法院经再审认为，《托管合同》名为托管实为承包经营，该《托管合同》并不违反法律的禁止性规定，康达医院将医院整体承包给天府医管公司，由天府医管公司在康达医院内自主经营，并非系康达医院将《医疗机构执业许可证》转借给天府医管公司。《医疗机构管理条例》对非医疗机构承包经营行为并未作出禁止性规定。2004年中华人民共和国卫生部《对非法采供血液和单采血浆，非法行医专项整治工作中有关法律问题的批复》不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，不能作为认定合同效力的依据。故双方签订的《托管合同》应认定为有效。

三、总结与建议

尽管多年来卫生部门对于医疗机构外包行为予以严厉打击，并规定了较为严格的行政监管措施，以求整顿医疗行业市场经济秩序，维护广大医患者的合法权益，但在司法实践中，各地法院却对医疗机构外包行为存在不同的看法，且并不必然认定医疗机构外包行为无效，这也导致卫生部门的行政监管与司法实践存在一定脱节，从而无法有效衔接行政与司法对市场的引导与管理，容易对广大市场主体对该行为的性质产生误导。基于此，建议最高人民法院与卫生部进行工作衔接和沟通，并对此及时予以释法，明确医疗机构外包行为的性质，统一和引导各地法院与卫生部门对该问题的认知，并向各市场主体予以释明，以求进一步完善医疗行业法规制度，倡导一个健康、稳定、透明、可持续的医疗行业市场环境。

[1]《卫生部关于加强医疗机构聘用社会医务人员执业管理的通知》（卫医发〔1998〕第26号）规定：“严禁各级各类医疗机构将本单位的科室或业务用房租借或承包给社会非医务人员从事医疗活动。”

[2]《医疗机构管理条例》（国务院令第149号）、《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号）均规定，《医疗机构执业许可证》不得对外出借。

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